คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 223/2540
ป.อ. มาตรา 69
ป.วิ.อ. มาตรา 195 , 225
จำเลยลงจากรถจักรยานยนต์ไปยืนพูดจาเพื่อปรับความเข้าใจกับผู้ตายซึ่งมีอาการมึนเมาสุรา แต่ไม่สำเร็จและผู้ตายได้ใช้มีดฟันจำเลยก่อน แต่ไม่ถูก ซึ่งหากจำเลยเพียงแต่ใช้อาวุธปืนที่พกติดตัวออกมาขู่หรือยิงขู่ผู้ตายผู้ตายก็ไม่น่าจะกล้าฟันทำร้ายจำเลยอีกต่อไป การที่จำเลยใช้อาวุธปืนยิงถูกผู้ตายที่บริเวณลำคอและช่วงบน เป็นเหตุให้ผู้ตายถึงแก่ความตายในที่เกิดเหตุ แม้ยิงเพียงนัดเดียวก็เป็นการกระทำที่เกินสมควรแก่เหตุและเกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกัน จึงไม่เป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมาย
ปัญหาว่าเพิ่มโทษจำเลยได้หรือไม่ เป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้จำเลยมิได้ฎีกา ศาลฎีกาก็เห็นสมควรแก้ไขให้ถูกต้อง
หมายเหตุ
การกระทำที่ถือว่าเป็นการป้องกัน โดยชอบด้วยกฎหมาย และเป็นเหตุให้การกระทำนั้นไม่เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 68 จะต้องเป็นการกระทำที่พอสมควรแก่เหตุ หากการกระทำโดยป้องกันที่ไม่พอสมควรแก่เหตุถือว่าเป็นความผิดมีบัญญัติไว้ตามมาตรา 69 และเป็นเหตุเพียงให้ศาลลดโทษที่จะลงแก่ผู้กระทำความผิดเพียงใดก็ได้เท่านั้น
การกระทำโดยป้องกันที่จะถือว่าพอสมควรแก่เหตุไม่มีบทบัญญัติใดให้ความหมายหรือกำหนดหลักเกณฑ์ ขอบเขตไว้ชัดเจนว่าแค่ไหนถือเป็นพอสมควรแก่เหตุ การศึกษาการกระทำที่จะถือว่าเป็นการป้องกันพอสมควรแก่เหตุจะศึกษาในลักษณะตรงกันข้ามโดยศึกษาว่าการกระทำใดที่ไม่พอสมควรแก่เหตุ หรือเกินขอบเขตซึ่งมาตรา 69 บัญญัติไว้ มีอยู่ 2 กรณี คือ
1. การกระทำโดยป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ ได้แก่
1.1 การกระทำโดยป้องกันนั้นเกินวิถีทางน้อยที่สุดกับภยันตรายกล่าวคือ ผู้กระทำการป้องกันต้องใช้มาตรการขั้นต่ำสุดในการกระทำเพื่อให้พ้นจากภยันตราย หากไม่ใช้มาตรการดังกล่าวแล้วก็ไม่อาจที่จะพ้นภยันตรายไปได้ ถ้ามีวิธีการที่จะพ้นภยันตรายได้หลายวิธีจะต้องเลือกใช้วิธีขั้นต่ำที่สุด และ
1.2 การกระทำโดยป้องกันที่เกินสัดส่วนกับภยันตราย หมายถึงต้องพิจารณาข้อเท็จจริงที่เป็นภยันตรายเป็นเรื่อง ๆ ไป เช่น หากผู้ก่อภยันตรายใช้อาวุธปืนยิงผู้ใช้สิทธิป้องกันย่อมใช้อาวุธปืนป้องกันได้ ถือว่าไม่เกินสัดส่วน ในเรื่องสัดส่วนภยันตรายนี้อาวุธของผู้ก่อภยันตรายกับอาวุธที่ผู้ใช้สิทธิป้องกันใช้เป็นเพียงส่วนหนึ่งในการที่จะพิจารณาประกอบว่าเกินสัดส่วนหรือไม่ มิได้จำกัดตายตัวลงไปว่าหากอาวุธที่ใช้มีความร้ายแรงต่างกันจะถือว่าเกินสัดส่วนเสมอไป แต่ทั้งนี้ให้คำนึงถึงภยันตรายที่ถูกประทุษร้ายกับภยันตรายที่ตอบโต้ว่าเกินสัดส่วนกันหรือไม่เป็นข้อสำคัญ เช่นคนร้ายใช้มีดดาบยาว 1 วา เงื้อเหนือศีรษะจะฟันขณะอยู่ห่างเพียง1 วา ผู้ถูกประทุษร้ายย่อมใช้ปืนยิงป้องกันได้ไม่เกินสัดส่วน เพราะภยันตรายที่จะเกิดขึ้นร้ายแรงถึงชีวิต และภยันตรายที่ตอบโต้ก็ร้ายแรงถึงชีวิตเช่นกัน
เกี่ยวกับอาวุธที่ใช้ในการป้องกันซึ่งแตกต่างกับอาวุธที่ผู้ถูกประทุษร้ายศาลฎีกาเคยวินิจฉัยถือว่าพอสมควรแก่เหตุเช่น
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 351/2520 วินิจฉัยว่าผู้ตายชกต่อยบิดาจำเลยล้มลง แล้วเตะและจะกระทืบซ้ำ จำเลยยิงผู้ตาย 1 นัดผู้ตายแย่งปืนลั่นขึ้น 1 นัด เป็นการป้องกันพอสมควรแก่เหตุ
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 176/2521 วินิจฉัยว่า ช. กับจำเลยโต้เถียงกันแล้วจำเลยถูก ช. กับพวกรุมชก ส. ถือค้อนเข้าช่วย ช. จำเลยยิง ส. 1 นัด ถูกที่ต้นคอและใบหูขวา เป็นการป้องกันพอสมควรแก่เหตุ
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 17/2520 วินิจฉัยว่า บุตรจำเลยถูก ช.ตีจำเลยเข้าห้าม ช. ตีจำเลยด้วยไม้แก่น จำเลยล้มลง ช.จะตีอีก จำเลยยิง ช. 1 นัด กระสุนถูก ช. และ อ. เป็นอันตรายสาหัสทั้งสองคน ดังนี้เป็นการป้องกันพอสมควรแก่เหตุ
การกระทำโดยป้องกันใด ไม่เกินสมควรแก่เหตุจะต้องพิจารณาให้ครบหลักเกณฑ์ทั้งสองประการคือ ต้องกระทำด้วยวิถีทางที่น้อยที่สุดและต้องได้สัดส่วนกับภยันตราย หากไม่ครบหลักเกณฑ์ทั้งสองประการถือว่าเกินสมควรแก่เหตุ อย่างไรก็ตามหลักเกณฑ์นี้ก็ไม่อาจชี้ชัดเจนลงไปเสียทีเดียวว่าการกระทำโดยป้องกันใดเกินสมควรแก่เหตุจึงเป็นสิ่งที่ศาลซึ่งเป็นผู้ใช้กฎหมายจะต้องพิจารณาข้อเท็จจริงเป็นกรณี ๆ ไป โดยอาศัยระดับความคิดของบุคคลทั่วไปผู้ตกอยู่ในฐานะเช่นเดียวกันกับผู้ถูกประทุษร้ายโดยละเมิดต่อกฎหมายว่าสมควรเพียงใดทำนองเดียวกับการวินิจฉัยว่าเล็งเห็นผลหรือไม่ หรือการกระทำดังกล่าวเป็นการใช้ความระมัดระวังที่จะต้องมีในเรื่องการกระทำโดยประมาททั้งนี้ต้องคำนึงถึงความฉุกเฉินที่บังคับให้ผู้ต้องรับภยันตรายที่ใกล้จะถึงให้ตัดสินใจโดยฉับพลัน ซึ่งอาจเห็นภยันตรายร้ายแรงกว่าความเป็นจริง และต้องคำนึงถึงความยากในการที่จะยับยั้งชั่งใจในภาวะฉุกเฉินประกอบด้วย
2. การกระทำโดยป้องกันที่เกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกัน ถ้อยคำนี้มิได้มีบัญญัติไว้ในมาตรา 68 หากแต่มีบัญญัติไว้ในมาตรา 69 หมายถึงการกระทำที่ผู้กระทำได้กระทำโดยมีเจตนาพิเศษเพื่อป้องกันสิทธิของตนเองหรือผู้อื่น แม้ภยันตรายจะไม่ใกล้จะถึง หรือผ่านพ้นไปแล้ว ก็ยังถือได้ว่าเป็นการป้องกันแต่เกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกัน เช่น
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2442/2527 วินิจฉัยว่า กระบือของจำเลยถูกลักไปหลายครั้ง คงเหลือเพียงตัวเดียว คืนเกิดเหตุเวลาประมาณ19 นาฬิกา ผู้ตายเดินผ่านหน้าบ้านจำเลยตามทางที่มีคนเดินประจำจำเลยยิงผู้ตายเพราะเข้าใจผิดคิดว่าเป็นคนร้ายมาลักกระบือมีเหตุให้จำเลยต้องป้องกันทรัพย์ แต่เกินกว่ากรณีที่จำต้องกระทำเพื่อป้องกัน มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบกับมาตรา 69
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 72/2510 วินิจฉัยว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงเด็กส่องกบที่ริมรั้วบ้านจำเลยถึงแก่ความตายโดยสำคัญผิดว่าเป็นคนร้ายจะมาฆ่าพี่ชายจำเลย ซึ่งขณะที่จำเลยใช้ปืนยิงเด็กอยู่ห่างถึงประมาณ 7 วา ไม่ทันเข้ามาใกล้รั้วบ้านของจำเลย และพี่ชายจำเลยอยู่ในห้องซึ่งอยู่ห่างไกลออกไป (กรณีนี้ถือว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันที่เกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกัน)
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2066/2533 วินิจฉัยว่า หลังจากผู้ตายวิ่งออกจากห้องพักจำเลยแล้ว จำเลยติดตามออกไปและใช้มีดแทงผู้ตายอีก 3 ที เป็นเหตุให้ผู้ตายถึงแก่ความตาย แม้การกระทำของจำเลยเป็นการกระทำที่ต่อเนื่องกระชั้นชิดกับการกระทำตอนแรก แต่เมื่อจำเลยแทงผู้ตายในขณะที่หมดโอกาสทำร้ายจำเลยแล้ว การกระทำของจำเลยตอนนี้เป็นการกระทำเกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกันตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 69
จะเห็นได้ว่าการกระทำที่อ้างเป็นการป้องกันสิทธิแต่ไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 69 มี 2 กรณีคือการกระทำโดยป้องกันที่เกินสมควรแก่เหตุและการกระทำโดยป้องกันที่เกินกว่ากรณีแห่งจำต้องกระทำเพื่อป้องกันซึ่งทั้งสองกรณีนี้มีความแตกต่างกันดังที่ได้กล่าวไว้แล้วข้างต้น อย่างไรก็ตามมีคำพิพากษาศาลฎีกาวินิจฉัยเกี่ยวกับการกระทำที่เป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุและเกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกันสับสนหรือรวมเป็นเรื่องเดียวกัน
1. วินิจฉัยรวมเป็นเรื่องเดียวกัน เช่น
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1895/2526 วินิจฉัยว่า ผู้ตายเมาสุราถือปืนจ้องตรงไปยัง น. บิดาจำเลยพูดขู่ในทำนองจะฆ่าเพราะไม่พอใจที่ น. ต่อว่าผู้ตายที่เทน้ำตาลเมาทิ้ง จำเลยจึงสกัดกั้นโดยยิงผู้ตายก่อนด้วยปืนลูกซองยาว แล้วกระโดดเข้าแย่งปืนสั้นจากผู้ตาย แต่ได้ปืนมาแล้วจำเลยกลับใช้ปืนของผู้ตายยิงซ้ำอีก 3 นัดจึงเป็นการกระทำเกินสมควรแก่เหตุหรือเกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกันตามมาตรา 69
ตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุนี้ก็เช่นเดียวกันศาลฎีกาวินิจฉัยว่า การกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุและเกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกันซึ่งความจริงแล้วผู้บันทึกเห็นโดยความเคารพต่อคำวินิจฉัยของศาลฎีกาว่ากรณีตามคำพิพากษาศาลฎีกานี้น่าจะเป็นเรื่องเกินสมควรกว่าเหตุเพราะภยันตรายยังมีอยู่หากแต่อาวุธที่จำเลยใช้ตอบโต้เป็นอาวุธปืนผู้ตายใช้อาวุธมีดซึ่งก็ไม่ปรากฎขนาด และจำเลยใช้ปืนยิงบริเวณลำคอซึ่งเป็นอวัยวะสำคัญถือว่าเป็นการเกินวิถีทางน้อยที่สุดที่จะป้องกันอันเป็นการเกินสมควรแก่เหตุ มิใช่เกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกัน
2. วินิจฉัยเรื่องป้องกันเกินสมควรแก่เหตุเป็นเกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกัน
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 82/2520 วินิจฉัยว่า ผู้เสียหายกับพวกเข้าไปลักแตงในไร่ของจำเลยในเวลากลางคืน จำเลยใช้อาวุธปืน .22ยิงผู้เสียหายกับพวกขณะวิ่งหนีถูกที่หลังกระสุนฝังใน การที่จำเลยยิงผู้เสียหายโดยเหตุที่ผู้เสียหายลักแตง 2-3 ใบราคาเล็กน้อยกระสุนถูกหน้าอกย่อมเล็งเห็นได้ว่ามีเจตนาจะฆ่า เป็นการกระทำเกินกว่าเหตุแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกัน จำเลยมีความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นเพื่อป้องกันสิทธิของตนเกินกว่าเหตุ (คำวินิจฉัยตอนท้ายตรงคำหลักตามที่อ้างมาข้างต้น แต่คำวินิจฉัยตอนต้นเป็นการวินิจฉัย ไปทำนองว่าเป็นการกระทำเกินกว่ากรณีแห่งจำต้องกระทำเพื่อป้องกัน)
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1619/2537 วินิจฉัยว่า คืนเกิดเหตุเวลาประมาณ 2 นาฬิกา สุนัขในบ้านจำเลยเห่า จำเลยรู้ตัวลุกออกจากบ้านเห็นโจทก์ร่วมสำคัญผิดว่าเป็นคนร้ายเป็นภยันตรายที่เกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายที่ใกล้จะถึงจำเลยมีสิทธิป้องกันได้ แต่การที่จำเลยคว้ามีดพร้าสำหรับดายหญ้ายาว 110 เซนติเมตร ฟันโจทก์ร่วมถูกที่ศีรษะ 2 แผล กะโหลกศีรษะแตกและแผลข้อศอกข้างละ 1 แผล โดยไม่ปรากฎชัดว่าโจทก์ร่วมมีอาวุธอะไร และจะได้กระทำการประทุษร้ายจำเลยอย่างไรการกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานพยายามฆ่าโดยป้องกันเกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกัน (ความจริงแล้วน่าจะเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ)
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2853/2538 วินิจฉัยว่า ผู้ตายไปบ้านจำเลยเพื่อตามภรรยาซึ่งเป็นพี่สาวจำเลยกลับบ้าน และผู้ตายกำลังจะเข้าทำร้ายคนในบ้าน การที่จำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้ตาย 4 นัด โดยขณะนั้นผู้ตายไม่มีอาวุธ จึงเป็นการป้องกันเกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกัน (ความจริงน่าจะเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ)
"สม กุมชาด"
ป.อ. มาตรา 69
ป.วิ.อ. มาตรา 195 , 225
จำเลยลงจากรถจักรยานยนต์ไปยืนพูดจาเพื่อปรับความเข้าใจกับผู้ตายซึ่งมีอาการมึนเมาสุรา แต่ไม่สำเร็จและผู้ตายได้ใช้มีดฟันจำเลยก่อน แต่ไม่ถูก ซึ่งหากจำเลยเพียงแต่ใช้อาวุธปืนที่พกติดตัวออกมาขู่หรือยิงขู่ผู้ตายผู้ตายก็ไม่น่าจะกล้าฟันทำร้ายจำเลยอีกต่อไป การที่จำเลยใช้อาวุธปืนยิงถูกผู้ตายที่บริเวณลำคอและช่วงบน เป็นเหตุให้ผู้ตายถึงแก่ความตายในที่เกิดเหตุ แม้ยิงเพียงนัดเดียวก็เป็นการกระทำที่เกินสมควรแก่เหตุและเกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกัน จึงไม่เป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมาย
ปัญหาว่าเพิ่มโทษจำเลยได้หรือไม่ เป็นปัญหาเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้จำเลยมิได้ฎีกา ศาลฎีกาก็เห็นสมควรแก้ไขให้ถูกต้อง
หมายเหตุ
การกระทำที่ถือว่าเป็นการป้องกัน โดยชอบด้วยกฎหมาย และเป็นเหตุให้การกระทำนั้นไม่เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 68 จะต้องเป็นการกระทำที่พอสมควรแก่เหตุ หากการกระทำโดยป้องกันที่ไม่พอสมควรแก่เหตุถือว่าเป็นความผิดมีบัญญัติไว้ตามมาตรา 69 และเป็นเหตุเพียงให้ศาลลดโทษที่จะลงแก่ผู้กระทำความผิดเพียงใดก็ได้เท่านั้น
การกระทำโดยป้องกันที่จะถือว่าพอสมควรแก่เหตุไม่มีบทบัญญัติใดให้ความหมายหรือกำหนดหลักเกณฑ์ ขอบเขตไว้ชัดเจนว่าแค่ไหนถือเป็นพอสมควรแก่เหตุ การศึกษาการกระทำที่จะถือว่าเป็นการป้องกันพอสมควรแก่เหตุจะศึกษาในลักษณะตรงกันข้ามโดยศึกษาว่าการกระทำใดที่ไม่พอสมควรแก่เหตุ หรือเกินขอบเขตซึ่งมาตรา 69 บัญญัติไว้ มีอยู่ 2 กรณี คือ
1. การกระทำโดยป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ ได้แก่
1.1 การกระทำโดยป้องกันนั้นเกินวิถีทางน้อยที่สุดกับภยันตรายกล่าวคือ ผู้กระทำการป้องกันต้องใช้มาตรการขั้นต่ำสุดในการกระทำเพื่อให้พ้นจากภยันตราย หากไม่ใช้มาตรการดังกล่าวแล้วก็ไม่อาจที่จะพ้นภยันตรายไปได้ ถ้ามีวิธีการที่จะพ้นภยันตรายได้หลายวิธีจะต้องเลือกใช้วิธีขั้นต่ำที่สุด และ
1.2 การกระทำโดยป้องกันที่เกินสัดส่วนกับภยันตราย หมายถึงต้องพิจารณาข้อเท็จจริงที่เป็นภยันตรายเป็นเรื่อง ๆ ไป เช่น หากผู้ก่อภยันตรายใช้อาวุธปืนยิงผู้ใช้สิทธิป้องกันย่อมใช้อาวุธปืนป้องกันได้ ถือว่าไม่เกินสัดส่วน ในเรื่องสัดส่วนภยันตรายนี้อาวุธของผู้ก่อภยันตรายกับอาวุธที่ผู้ใช้สิทธิป้องกันใช้เป็นเพียงส่วนหนึ่งในการที่จะพิจารณาประกอบว่าเกินสัดส่วนหรือไม่ มิได้จำกัดตายตัวลงไปว่าหากอาวุธที่ใช้มีความร้ายแรงต่างกันจะถือว่าเกินสัดส่วนเสมอไป แต่ทั้งนี้ให้คำนึงถึงภยันตรายที่ถูกประทุษร้ายกับภยันตรายที่ตอบโต้ว่าเกินสัดส่วนกันหรือไม่เป็นข้อสำคัญ เช่นคนร้ายใช้มีดดาบยาว 1 วา เงื้อเหนือศีรษะจะฟันขณะอยู่ห่างเพียง1 วา ผู้ถูกประทุษร้ายย่อมใช้ปืนยิงป้องกันได้ไม่เกินสัดส่วน เพราะภยันตรายที่จะเกิดขึ้นร้ายแรงถึงชีวิต และภยันตรายที่ตอบโต้ก็ร้ายแรงถึงชีวิตเช่นกัน
เกี่ยวกับอาวุธที่ใช้ในการป้องกันซึ่งแตกต่างกับอาวุธที่ผู้ถูกประทุษร้ายศาลฎีกาเคยวินิจฉัยถือว่าพอสมควรแก่เหตุเช่น
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 351/2520 วินิจฉัยว่าผู้ตายชกต่อยบิดาจำเลยล้มลง แล้วเตะและจะกระทืบซ้ำ จำเลยยิงผู้ตาย 1 นัดผู้ตายแย่งปืนลั่นขึ้น 1 นัด เป็นการป้องกันพอสมควรแก่เหตุ
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 176/2521 วินิจฉัยว่า ช. กับจำเลยโต้เถียงกันแล้วจำเลยถูก ช. กับพวกรุมชก ส. ถือค้อนเข้าช่วย ช. จำเลยยิง ส. 1 นัด ถูกที่ต้นคอและใบหูขวา เป็นการป้องกันพอสมควรแก่เหตุ
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 17/2520 วินิจฉัยว่า บุตรจำเลยถูก ช.ตีจำเลยเข้าห้าม ช. ตีจำเลยด้วยไม้แก่น จำเลยล้มลง ช.จะตีอีก จำเลยยิง ช. 1 นัด กระสุนถูก ช. และ อ. เป็นอันตรายสาหัสทั้งสองคน ดังนี้เป็นการป้องกันพอสมควรแก่เหตุ
การกระทำโดยป้องกันใด ไม่เกินสมควรแก่เหตุจะต้องพิจารณาให้ครบหลักเกณฑ์ทั้งสองประการคือ ต้องกระทำด้วยวิถีทางที่น้อยที่สุดและต้องได้สัดส่วนกับภยันตราย หากไม่ครบหลักเกณฑ์ทั้งสองประการถือว่าเกินสมควรแก่เหตุ อย่างไรก็ตามหลักเกณฑ์นี้ก็ไม่อาจชี้ชัดเจนลงไปเสียทีเดียวว่าการกระทำโดยป้องกันใดเกินสมควรแก่เหตุจึงเป็นสิ่งที่ศาลซึ่งเป็นผู้ใช้กฎหมายจะต้องพิจารณาข้อเท็จจริงเป็นกรณี ๆ ไป โดยอาศัยระดับความคิดของบุคคลทั่วไปผู้ตกอยู่ในฐานะเช่นเดียวกันกับผู้ถูกประทุษร้ายโดยละเมิดต่อกฎหมายว่าสมควรเพียงใดทำนองเดียวกับการวินิจฉัยว่าเล็งเห็นผลหรือไม่ หรือการกระทำดังกล่าวเป็นการใช้ความระมัดระวังที่จะต้องมีในเรื่องการกระทำโดยประมาททั้งนี้ต้องคำนึงถึงความฉุกเฉินที่บังคับให้ผู้ต้องรับภยันตรายที่ใกล้จะถึงให้ตัดสินใจโดยฉับพลัน ซึ่งอาจเห็นภยันตรายร้ายแรงกว่าความเป็นจริง และต้องคำนึงถึงความยากในการที่จะยับยั้งชั่งใจในภาวะฉุกเฉินประกอบด้วย
2. การกระทำโดยป้องกันที่เกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกัน ถ้อยคำนี้มิได้มีบัญญัติไว้ในมาตรา 68 หากแต่มีบัญญัติไว้ในมาตรา 69 หมายถึงการกระทำที่ผู้กระทำได้กระทำโดยมีเจตนาพิเศษเพื่อป้องกันสิทธิของตนเองหรือผู้อื่น แม้ภยันตรายจะไม่ใกล้จะถึง หรือผ่านพ้นไปแล้ว ก็ยังถือได้ว่าเป็นการป้องกันแต่เกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกัน เช่น
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2442/2527 วินิจฉัยว่า กระบือของจำเลยถูกลักไปหลายครั้ง คงเหลือเพียงตัวเดียว คืนเกิดเหตุเวลาประมาณ19 นาฬิกา ผู้ตายเดินผ่านหน้าบ้านจำเลยตามทางที่มีคนเดินประจำจำเลยยิงผู้ตายเพราะเข้าใจผิดคิดว่าเป็นคนร้ายมาลักกระบือมีเหตุให้จำเลยต้องป้องกันทรัพย์ แต่เกินกว่ากรณีที่จำต้องกระทำเพื่อป้องกัน มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบกับมาตรา 69
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 72/2510 วินิจฉัยว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงเด็กส่องกบที่ริมรั้วบ้านจำเลยถึงแก่ความตายโดยสำคัญผิดว่าเป็นคนร้ายจะมาฆ่าพี่ชายจำเลย ซึ่งขณะที่จำเลยใช้ปืนยิงเด็กอยู่ห่างถึงประมาณ 7 วา ไม่ทันเข้ามาใกล้รั้วบ้านของจำเลย และพี่ชายจำเลยอยู่ในห้องซึ่งอยู่ห่างไกลออกไป (กรณีนี้ถือว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันที่เกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกัน)
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2066/2533 วินิจฉัยว่า หลังจากผู้ตายวิ่งออกจากห้องพักจำเลยแล้ว จำเลยติดตามออกไปและใช้มีดแทงผู้ตายอีก 3 ที เป็นเหตุให้ผู้ตายถึงแก่ความตาย แม้การกระทำของจำเลยเป็นการกระทำที่ต่อเนื่องกระชั้นชิดกับการกระทำตอนแรก แต่เมื่อจำเลยแทงผู้ตายในขณะที่หมดโอกาสทำร้ายจำเลยแล้ว การกระทำของจำเลยตอนนี้เป็นการกระทำเกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกันตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 69
จะเห็นได้ว่าการกระทำที่อ้างเป็นการป้องกันสิทธิแต่ไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 69 มี 2 กรณีคือการกระทำโดยป้องกันที่เกินสมควรแก่เหตุและการกระทำโดยป้องกันที่เกินกว่ากรณีแห่งจำต้องกระทำเพื่อป้องกันซึ่งทั้งสองกรณีนี้มีความแตกต่างกันดังที่ได้กล่าวไว้แล้วข้างต้น อย่างไรก็ตามมีคำพิพากษาศาลฎีกาวินิจฉัยเกี่ยวกับการกระทำที่เป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุและเกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกันสับสนหรือรวมเป็นเรื่องเดียวกัน
1. วินิจฉัยรวมเป็นเรื่องเดียวกัน เช่น
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1895/2526 วินิจฉัยว่า ผู้ตายเมาสุราถือปืนจ้องตรงไปยัง น. บิดาจำเลยพูดขู่ในทำนองจะฆ่าเพราะไม่พอใจที่ น. ต่อว่าผู้ตายที่เทน้ำตาลเมาทิ้ง จำเลยจึงสกัดกั้นโดยยิงผู้ตายก่อนด้วยปืนลูกซองยาว แล้วกระโดดเข้าแย่งปืนสั้นจากผู้ตาย แต่ได้ปืนมาแล้วจำเลยกลับใช้ปืนของผู้ตายยิงซ้ำอีก 3 นัดจึงเป็นการกระทำเกินสมควรแก่เหตุหรือเกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกันตามมาตรา 69
ตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุนี้ก็เช่นเดียวกันศาลฎีกาวินิจฉัยว่า การกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุและเกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกันซึ่งความจริงแล้วผู้บันทึกเห็นโดยความเคารพต่อคำวินิจฉัยของศาลฎีกาว่ากรณีตามคำพิพากษาศาลฎีกานี้น่าจะเป็นเรื่องเกินสมควรกว่าเหตุเพราะภยันตรายยังมีอยู่หากแต่อาวุธที่จำเลยใช้ตอบโต้เป็นอาวุธปืนผู้ตายใช้อาวุธมีดซึ่งก็ไม่ปรากฎขนาด และจำเลยใช้ปืนยิงบริเวณลำคอซึ่งเป็นอวัยวะสำคัญถือว่าเป็นการเกินวิถีทางน้อยที่สุดที่จะป้องกันอันเป็นการเกินสมควรแก่เหตุ มิใช่เกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกัน
2. วินิจฉัยเรื่องป้องกันเกินสมควรแก่เหตุเป็นเกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกัน
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 82/2520 วินิจฉัยว่า ผู้เสียหายกับพวกเข้าไปลักแตงในไร่ของจำเลยในเวลากลางคืน จำเลยใช้อาวุธปืน .22ยิงผู้เสียหายกับพวกขณะวิ่งหนีถูกที่หลังกระสุนฝังใน การที่จำเลยยิงผู้เสียหายโดยเหตุที่ผู้เสียหายลักแตง 2-3 ใบราคาเล็กน้อยกระสุนถูกหน้าอกย่อมเล็งเห็นได้ว่ามีเจตนาจะฆ่า เป็นการกระทำเกินกว่าเหตุแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกัน จำเลยมีความผิดฐานพยายามฆ่าผู้อื่นเพื่อป้องกันสิทธิของตนเกินกว่าเหตุ (คำวินิจฉัยตอนท้ายตรงคำหลักตามที่อ้างมาข้างต้น แต่คำวินิจฉัยตอนต้นเป็นการวินิจฉัย ไปทำนองว่าเป็นการกระทำเกินกว่ากรณีแห่งจำต้องกระทำเพื่อป้องกัน)
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1619/2537 วินิจฉัยว่า คืนเกิดเหตุเวลาประมาณ 2 นาฬิกา สุนัขในบ้านจำเลยเห่า จำเลยรู้ตัวลุกออกจากบ้านเห็นโจทก์ร่วมสำคัญผิดว่าเป็นคนร้ายเป็นภยันตรายที่เกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายที่ใกล้จะถึงจำเลยมีสิทธิป้องกันได้ แต่การที่จำเลยคว้ามีดพร้าสำหรับดายหญ้ายาว 110 เซนติเมตร ฟันโจทก์ร่วมถูกที่ศีรษะ 2 แผล กะโหลกศีรษะแตกและแผลข้อศอกข้างละ 1 แผล โดยไม่ปรากฎชัดว่าโจทก์ร่วมมีอาวุธอะไร และจะได้กระทำการประทุษร้ายจำเลยอย่างไรการกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานพยายามฆ่าโดยป้องกันเกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกัน (ความจริงแล้วน่าจะเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ)
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2853/2538 วินิจฉัยว่า ผู้ตายไปบ้านจำเลยเพื่อตามภรรยาซึ่งเป็นพี่สาวจำเลยกลับบ้าน และผู้ตายกำลังจะเข้าทำร้ายคนในบ้าน การที่จำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้ตาย 4 นัด โดยขณะนั้นผู้ตายไม่มีอาวุธ จึงเป็นการป้องกันเกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกัน (ความจริงน่าจะเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ)
"สม กุมชาด"
